segunda-feira, 7 de julho de 2014

Poder Constituinte*

O poder constituinte é o poder de elaborar uma nova Constituição, bem como de reformar a vigente, quando necessário. Estabelece uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado ou simplesmente altera o texto, adaptando-o e refletindo as necessidades dos cidadãos que compõem o Estado naquele momento. 

Tem como titular o povo e é exercido, em regra, por seus representantes, embora nem sempre essa titularidade enseje a adoção do Estado democrático, como ocorre em golpes de Estados e revoluções sangrentas, que necessitam do exercício do poder constituinte para oficializar seus regimes de exceção. 

Existem duas espécies de poder constituinte: o originário e o derivado. 


Poder constituinte originário (PCO) 

É por meio desse poder que efetivamente ocorre a elaboração de uma nova Constituição em substituição à anterior. Através da história, diversas foram as formas de exercício do PCO. Por exemplo, a Constituição do Império de 1824, marco fundamental ara a estruturação do pais, que dois anos antes tinha se declarado independente de Portugal, resultou de uma drástica ruptura com o cenário político-jurídico até então existente; já a Constituição Federal de 1988 foi elaborada por uma Assembléia Nacional Constituinte, composta de representantes do povo designados para estabelecer o novo texto constitucional. 

Características do poder constituinte originário

  • Inicial - Como o PCO cria uma nova ordem constitucional, ele detém o atributo de iniciar a nova base jurídica que servirá de parâmetro fundamental para todas as espécies normativas subordinadas, também denominadas infraconstitucionais. 
  • Ilimitado e autônomo - O PCO não está subordinado a nenhuma ordem jurídica preexistente.Portanto, eventuais limites ao exercício do PCO existentes na Constituição anterior não precisam ser respeitados pela nova ordem constitucional.  Essa característica tem uma razão especial: se a conjuntura politico-socil de um ovo necessita de uma nova Constituição, não há nexo em respeitar limites impostos por uma Constituição que, justamente por não refletir a vontade do povo, está sendo substituída. 
  • Incondicionado - Assim como eventuais limites impostos pela antiga Constituição ao exercício do PCO não precisam ser respeitados pela nova ordem constitucional, qualquer formalidade determinada pela Constituição anterior também não condiciona o exercício do PCO, que se auto-regulamenta. 

Poder constituinte derivado (PCD) 

Toda Constituição serve para individualizar um Estado, impondo seus elementos e características. No entanto, o trabalho exercido pelo PCO não é imutável, tampouco eterno. Sempre que houver necessidade de alteração do texto, os critérios e limites para essa reestruturação devem estar previstas no próprio texto inicial criado; caso contrário, a modernização e a compatibilização do texto constitucional com as novas concepções da sociedade não seriam viáveis e, assim, toda vez que a Constituição fosse alerada, automaticamente haveria uma ruptura constitucional e uma nova Constituição obrigatoriamente deveria ser editada. 

Como a vontade de todo PCO é a de que sua criação constitucional se perpetue, ele mesmo contepla formas de revisão e emenda ao texto constitucional, como também cria o poder constituinte derivado, sempre respeitando limites, para não se perder a finalidade constitucional instituída pelo PCO. 

Características do poder constituinte derivado

  • Derivado - O PCD é previsto e criado pelo PCO, a fim de que este se perpetue ao longo do tempo. 
  • Subordinado - O PCD é subordinado ao PCO, com imposição de verdadeiros limites. Vale citar como exemplo a limitação material disposta no art. 60, parágrafo 4º, da CF, que estabelece que determinadas matérias não podem ser objeto de deliberação de emenda constitucional, ou seja, enquanto viger a Constituição, jamais poderão ser alteradas, motivo pelo qual são chamadas de cláusulas pétreas. 
  • Condicionado - O PCD se submete a limites formais, ou seja, para ser exercido, á obrigatoriedade de respeitar as regras dispostas pelo PCO.  Exemplificando, para que uma emenda constitucional seja aprovada, deve ser votada em cada Casa do Congresso nacional em dois turnos de votação, desde que atinja a maioria especial de três quintos (art. 60, parágrafo 2º, da CF). 
Espécies de poder constituinte derivado

1 - Poder constituinte derivado reformador - É o poder que altera as normas constitucionais.  A atual Constituição do Brasil prevê duas hipóteses desse tipo de alteração: 

a) Revisão constitucional - Prevista no art. 3º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, já foi realizada cinco anos após a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, exigindo-se apenas maioria absoluta para amplas modificações no texto constitucional, conforme estabelecido no PCO. 

b) Emendas à Constituição - como essas modificações são a exteriorizaçã do PCD, encontram limites dispostos pelo PCO, consagrados no art. 60 da CF. 

O primeiro limite é de ordem procedimental.  O caput do referido artigo prevê a possibilidade de emenda constitucional,  mas apenas mediante proposta: 

  • de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (natureza coletiva);
  • do presidente da República (natureza singular); 
  • de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifesando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (natureza coletiva).
*Marcelo Galante. Direito Constitucional. V. 4.  Editora Barros, Fischer & Associados. 





Poder constituinte originário*

Também chamado de inicial ou inaugural, é o Poder que tem como objetivo criar o Estado. É ele quem estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o  e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, bem como os limites deste poder (direitos e garantias fundamentais). 

Segundo a doutrina, cada vez que se cria uma nova Constituição estará sendo criado um novo Estado. Tanto haverá Poder Constituinte Originário na criação de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior. 

O Estado anterior deixa de existir e surge, a partir da nova Constituição, um novo Estado. Desta forma, pode-se afirmar que houve Poder Constituinte Originário no Brasil desde a elaboração da primeira Constituição de 1824, como na elaboração de qualquer Constituição posterior. 

É ele quem dá orgiem à organização jurídica fundamental. 



Características do Poder Constituinte Originário

Podem ser citados como características do Poder Constituinte Originário:

  • Inicial - é considerado inicial por não estar fundado em nenhum outro poder e pelo fato de ser ele quem irá dar origem a todos os outros poderes do Estado que vai criar. 
  • Ilimitado e autônomo - o Poder Constituinte Originário não está, de modo algum, limitado ao Direito anterior, quer sejam normas constitucionais, quer sejam normas infraconstitucionais. Entretanto, deve-se observar que o Poder Constituinte Originário pode sofrer limitação quando os concedentes do exercício constituinte já delimitam, na concessão, certas matérias, como a adoção obrigatória, bem como determinadas formas de procedimento. Existem ainda outros fatores que podem limitar o Poder Constituinte Originário, como fatores de ordem ideológica, econômica, dogmática e cultural. 
  • Incondicionado - não está sujeito a nenhuma norma prefixada para sua manifestação de sua vontade, não devendo seguir nenhum procedimento determinado. 
Discute-se na doutrina se o Poder Constituinte é um poder de fato ou poder de direito.

Para doutrinadores que não admitem a ideia de um direito natural anterior ao direito positivo e afirmam que o direito ó é direito quando positivado, a opinião é que o Poder Constituinte Originário é um poder de fato, uma vez que não está baseado em nenhum outro.

Para os doutrinadores que admitem a existência de um direito anterior ao direito positivo, ou seja, o direito natural, a resposta é a de que o Poder Constituinte Originário é um poder de direito, uma vez que se funda num direito natural de organizar a vida social de que disporia o homem por ser livre. 


*Darvin Krauspenhar Junior. Resumos Jurídicos. Direito Constitucional. Editora OAB/SC. 

Poder Constituinte*

Generalidades

A supremacia d Constituição decorre de sua própria origem. A Constituição provém de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer um.  Uma vez que é o poder que vi constituir os demais, é chamado de Poder Constituinte. 

A ideia de Poder Constituinte é contemporânea à ideia de constituição escrita; entretanto, nada impede a existência de um Poder Constituinte em Estado de constituição costumeira, como é o caso da Inglaterra.

Não se pode confundir o poder de estabelecer regras segundo a Constituição com o poder de estabelecer regras constitucionais.

Reconhecer que existe um poder de estabelecer as regras constitucionais diverso do de estabelecer as regras segundo a Constituição e, desde que se pretendam ser aquelas superiores a estas, uma exigência lógica. 

Deve-se, portanto, reconhecer a existência de um Poder Constituinte do Estado. Esse poder é que estabelece a organização jurídica fundamental e vai estabelecer o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação bem como as bases do ordenamento econômico e social. 

*Darvin Krauspenhar Junior. Resumos Jurídicos. Direito Constitucional. Editora OAB/SC. 

Poder constituinte. Conceito*

Eis o conceito de poder constituinte apresentado por Guilherme Peña de Moras, em seu livro Curso de Direito Constitucional, Lumen Juris, 2008: 

O poder constituinte, com esteio na melhor doutrina, é conceituado como poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado. 

Neste cotexto, há a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. O primeiro é correlato à Ciência Política, cuja expressão é transitória e intermitente, na medida em que é recoberto de natureza política. Os segundos são correlativos ao Direito Constitucional, cuja exteriorização é permanente e contínua, uma vez que são revestidos de natureza jurídica, incumbidos do exercício das funções administrativa, legislativa e jurisdicional. 

Poder constituinte e poder reformador para José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, 11ª edição, Editora Malheiros:

A Constituição, como se vê, conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim, a um órgão constituído o poder de emendar a Constituição. Por isso se lhe dá a denominação de poder constituinte instituído ou constituído. 

Por outro lado, como esse seu poder não lhe pertence por natureza, primariamente, mas, ao contrário, deriva de outro (isto é, do poder constituinte originário), é que também se lhe reserva  nome de poder constituinte derivado, embora pareça mais acertado falar em competência constituinte derivada ou constituinte de segundo grau. 

Trata-se de um problema técnico constitucional, á que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição.  Por isso, o próprio poder constituinte originário, ao estabelecer a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador, ou poder de reforma constitucional, ou poder de emenda constitucional. 



Poder constituinte derivado*

O poder constituinte derivado (instituído, constituído ou de segundo grau) está previsto e regulado no texto da própria Constituição, sendo, por isso, essencialmente jurídico.

É exercido por um órgão constitucional, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. 

É um poder criado pelo poder constituinte originário.Tem como características ser um poder derivado (é instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional).

O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente.

O poder constituinte reformador (de reforma, de emenda) é o poder de modificar a Constituição Federal de 1988, desde que respeitadas as regras e limitações impostas pelo poder constituinte originário.  Esse poder de modificação do texto constitucional baseia-se na ideia de que o povo tem sempre o direito de rever e reformar a Constituição.  Na Constituição Federal de 1988, o exercício do poder constituinte derivado é atribuído ao Congresso Nacional, que pode alterar o texto constitucional, desde que respeitados os procedimentos e limitações especiais estabelecidos para que essa modificação seja formalizada. 

Na Constituição Federal de 1988 podemos falar ainda, mais especificamente, em poder constituinte derivado reformador e poder constituinte derivado reviso, haja vista eu foram estabelecidos dois procedimentos distintos para modificação do texto constitucional, a saber: o procedimento de reforma, previsto no art. 60 da Constituição,  e o procedimento de revisão, previsto no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (esses procedimentos e limitações serão examinados em momento futuro, no estudo das regras de modificação da CF/88). 

A doutrina classifica as limitações que podem ser impostas pelo poder constituinte originário à atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o texto constitucional, em quatro grupos, a saber:

a) temporais - quando a Constituição estabelece um período durante o qual o seu texto não pode ser modificado. 

b) circunstanciais - quando a Constituição veda a sua modificação durante certas circunstâncias excepcionais, de conturbação da vida do Estado;

c) materiais - quando a Constituição enumera certas matérias que não poderão ser abolidas do seu texto pelo reformador; 

d) processuais ou formais - quando a Constituição estabelece certas exigências no processo legislativo de aprovação de sua modificação, tornando este distinto e mais laborioso do que aquele estabelecido para a elaboração das demais leis do ordenamento (é a existência dessas limitações que caracteriza uma Constituição rígida).  

Pode constituinte derivado decorrente

O poder constituinte derivado decorrente é o poder que a Constituição Federal de 1988 atribui aos estados-membros para se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. É, portanto, a competência atribuída pelo poder constituinte originário aos estados-membros para criarem suas próprias Constituições, desde que observadas as regras e limitações impostas pela Constituição Federal. 

*Direito Constitucional Descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. 4a. edição. Editora Método.

domingo, 6 de julho de 2014

Espécies de poder constituinte - Poder constituinte originário*

São duas as espécies do poder constituinte identificadas pela doutrina: o originário e o derivado.

Poder constituinte originário (genuíno, primário, de primeiro grau ou inicial) é o poder de elaborar uma Constituição. 

O poder constituinte originário faz a Constituição e não se prende a limites formais.  É um poder essencialmente político, extrajurídico ou pré-jurídico, pois faz nascer a ordem jurídica, isto é, a ordem jurídica começa com ele, e não antes dele. É o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte originário revolucionário). 

É um poder inicial (sua obra é a base da ordem jurídica, pois cria um novo Estado, rompendo completamente com a ordem anterior), ilimitado autônomo (não tem que respeitar limites postos pelo direito anterior, isto é, a ordem jurídica anterior não limita a sua atividade de criar uma nova Constituição) e incondicionado (não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, isto é, não está obrigado a seguir qualquer procedimento predeterminado para realizar a sua obra). 

Quando se afirma que o poder constituinte originário é ilimitado (ou autônomo), tal natureza diz respeito à liberdade de atuação do poder constituinte originário em relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente. 

Assim, em 1988, o poder constituinte originário (Assembléia Nacional Constituinte) não se sujeitava a nenhum limite imposto pelo ordenamento constitucional que se esgotava (Constituição de 1969), no tocante ao seu papel de elaborar a Constituição Federal de 1988.  Poderia - e, de fato, o fez - mudar completamente a estrutura constitucional do Estado brasileiro, em seus aspectos mais elementares, sem necessidade de obediência a qualquer limite imposto pelo ordenamento constitucional pretérito. 

O caráter ilimitado do poder constituinte originário faz com que, entre nós, não seja juridicamente possível fiscalizar a validade de sua obra, vale dizer, ão é juridicamente possível ao Poder Judiciário fiscalizar a validade das normas inseridas na Constituição, no momento de sua elaboração, pelo poder constituinte originário. 

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é mansa a respeito, visto que o poder constituinte não se encontra sujeito a quaisquer limites impostos pela ordem jurídica interna, tampouco a limitações de ordem suprapositiva. 

O poder constituinte originário é também um poder permanente, pois não se esgota no momento do seu exercício, isto é, na elaboração da Constituição.  Ele subsiste fora da Constituição e está apto para manifestar-se novamente a qualquer momento, quando convocado pelo povo, aguardando um momento ulterior oportuno, para nova manifestação, por meio de um movimento revolucionário, que convoque uma nova assembléia nacional constituinte ou outorgue uma nova Carta Política. 

Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito o ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional. 

O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos. 

Na mesma linha, há autores que propugnam a existência de limites impostos pelo direito natural à atuação do poder constituinte originário.  Pra eles, imperativos de direito suprapositivo, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva imporiam limites ao conteúdo das normas constitucionais postas pelo constituinte originário. 

Existe, ainda, uma terceira espécie de objeção, de ordem lógica, ao caráter ilimitado do poder constituinte originário. Importantes constitucionalistas afirmam que não poderiam ser estabelecidas na Constituição normas que impliquem a aniquilação ou o desaparecimento do Estado, a abdicação à sua soberania ou à sua identidade (seria inválido, por exemplo, dispositivo constitucional que previsse a anexação do Estado por outro). 

Em que pesem essas ressalvas - algumas, como a última, inegavelmente congruentes com a própria natureza do poder constituinte - no Brasil predomina a doutrina positivista, segundo a qual não há limites à atuação do poder constituinte originário. 

Com isso, pode-se dizer que, teoricamente, o poder constituinte originário, em nosso País, é ilimitado na sua função de iniciar a ordem jurídica do novo Estado, não devendo obediência ao direito internacional, tampouco a considerações de ordem suprapositiva, advindas do direito natural, ou a qualquer outras. 

*Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª edição. Editora Método. 

sábado, 5 de julho de 2014

Titularidade e exercício do poder constituinte*

A teoria do poder constituinte está relacionada com a legitimidade do poder, co a soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado. Nasceu do fortalecimento do racionalismo, em oposição o poder absoluto das monarquias de direito divino, com a invocação da substituição de Deus pela nação (SIEYÈS), ou pelo povo, como titular da soberania.

Contemporaneamente, é hegemônico o entendimento de que o titular do poder constituinte é o povo, pois só este tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição, ou modificada a já existente. A soberania popular, que é, na essência, o poder constituinte do povo, é a fonte única que se procedem todos os poderes públicos do Estado.

O poder constituinte originário pode manifestar-se na criação de um novo estado (por exemplo, as desintegrações do Império Otomano, da União Soviética, da Iugoslávia deram origem a vários novos Estados), ou na refundação de um Estado, com a substituição de uma Constituição por outra, como ocorre no caso de golpe, revolução, desagregação social, ou mesmo, se assim desejar o povo, em períodos de normalidade social.

Conquanto na atualidade haja um consenso teórico em afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente. De fato, em diversos países o poder constituinte tem sido exercído por ditadores ou por grupos que se alçam ao poder mediante a ruptura da ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição. Trata-se de uma forma de exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem nenhuma representação nem participação do povo.

Observa-se, assim, ue, não obstante a titularidade do poder constituinte seja sempre do povo,temos duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado).

O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela denominada outorga: estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. É o ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo (e, teoricamente, a si mesmo). A outorga constitui, portanto, a criação autocrática da Constituição, um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem a representação nem participação dos governados, do povo, destinatários do poder. Temos, nesse caso, o que a doutrina chama de poder constituinte usurpado (Jorge Miranda; Paulo Bonavides).

O exercício democrático do poder constituinte ocorre pela assembléia nacional constituinte ou convenção: o povo escolhe seus representantes (democracia representativa), que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada. 

A atuação do poder constituinte por meio de uma assembléia nacional constituinte ou convenção composta de representantes do povo democraticamente eleitos é a forma típica de exercício democrático do poder constituinte, desde as origens do constitucionalismo (Convenção de Filadélfia de 1787 e Assembléia Nacional Francesa de 1789). Com a utilização desse sistema, o povo, legítimo titular do poder constituinte, democraticamente, confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da Constituição.

No exercício democrático do poder constituinte pode, ainda, haver maior participação popular do que a verificada na mera eleição de representantes para compor o órgão constituinte (democracia representativa).

Com efeito, é possível a participação direta do povo no processo de elaboração ou de aprovação da Constituição (democrática e participativa), por meio de plebiscito ou referendo, ou mediane apresentação, ao órgão constituinte, de propostas populares de dispositivos constitucionais para serem apreciadas e, se aprovadas (com ou sem modificações), incorporadas ao texto da Constituição (uma spécie de "iniciativa popular constitucional").

Historicamente, tem sido mais frequente a democracia participativa traduzir-se na sujeição do testo constitucional à aprovação do povo: a Constituição é elaborada pela assembléia constituinte ou convenção e ulteriormente, submetida a aprovação ou rejeição pelo poo, em sufrágio - referendo popular.

Na história constitucional do Brasil, o poder constituinte nem sempre se exercitou segundo o princípio da legitimidade democrática. Além disso, nenhuma de nossas Constituições teve seu texto, elaborado pelo órgão constituinte formalmente incumbido dessa tarefa, aproado em referendo popular (somente a Constituição de 1937, autoritária, outorgada, previa um plebiscito para a aprovação de seu texto, mas esse plebiscito nunca chegou a ser convocado - caso tivesse ocorrido, teria sido um caso típico de Constituição cesarista). Todas as nossas Constituições democráticas foram promulgadas diretamente pela assembléia constituinte, sem qualquer participação popular direta no ato de promulgação.

Apesar disso, podemos apontar como resultantes do exercício legítimo (democrático) do poder constituinte as Constituições de 1891, de 1934, de 1946, e a vigente de 1988. Foram outorgadas, resultando de usurpação do poder constituinte, as Cartas de 1824, 1937, 1967 e 1969.

Seja qual for a forma de exercício do poder constituinte - legítima ou mediante usurpação - um ponto deve ficar claro: sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e sua substituição por uma outra, ocorre manifestação do poder constituinte, ou seja, a noa Constituição será sempre obra do poder constituinte, mesmo que imposta mediante exercício ilegítimo desse poder.

O fato de residir no povo a titularidade do poder constituinte não tem relevância para determinar quando há manifestação do poder constituinte, vale dizer, mesmo nos casos em que há usurpação desse poder, e uma nova Constituição é outorgada por um ato autoritário, não democrático, o só fato de substituir-se o ordenamento constitucional vigente por um outro consubstancia manifestação do poder constituinte;  essa criação e imposição de uma nova ordem constitucional é obra do poder constituinte originário.

*Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª Edição. Editora Método.